DESMITIFICANDO AS RELAÇÕES DE FAMÍLIA NO NOVO DIREITO CIVIL - ARTIGO

Lucas Abreu Barroso é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás; autor/coordenador de diversos livros e revistas na área jurídica, de artigos jurídicos publicados em revistas nacionais e estrangeiras; professor universitário, de pós-graduação lato sensu e em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas.

DESMITIFICANDO AS RELAÇÕES DE FAMÍLIA NO NOVO DIREITO CIVIL[1]

Lucas Abreu Barroso

1 O livro e o homenageado

Esta publicação é um protesto de respeito, mais que merecido, ao brilhante, dedicado e amigo professor Paulo Luiz Netto Lôbo. O homenageado constitui-se, sem dúvida, em uma reserva moral do direito brasileiro. Não apenas pelo conteúdo de suas lições da civilística, mas, também, por suas ações e condutas na vida prática das relações institucionais e judiciais.

Contudo, no instante mesmo em que nos sentimos imensamente honrados pelo convite recebido para integrar o corpo de autores deste livro, sobreveio a proporcional responsabilidade pela escolha do tema e o enfoque a ser dado em sua abordagem. Resolvemos, então, comentar os fundamentos teóricos de um caso concreto paradigmático, na perspectiva do novo direito civil.

O decisum escolhido para tanto, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (vide Anexo), versa sobre a necessidade de se invalidar uma adoção constituída muitos anos atrás. Isso porque, a ocorrência de um importante fato superveniente passou a reclamar pela integral observância de princípios constitucionais e legais inarredáveis, especialmente, a dignidade da pessoa humana, o melhor interesse da criança e do adolescente, a solidariedade familiar, a afetividade e a função social da família.

2 A interpretação jurídica e as leis civis

O sistema jurídico não é pronto e acabado. Quantas injustiças ocorreriam, se o fosse. Enquadrar as incontáveis possibilidades econômico-sociais em normas preestabelecidas é querer recortar o indivíduo do tamanho do direito, sendo preferível flexibilizar o direito de acordo com a atuação humana no contexto da comunidade política. Esse o sentido do direito hoje.

Marçal nos sugere repensar os conteúdos conceituais do direito a partir de uma nova discursividade racional, afastada daquela de natureza lógico-formal. Por isso mesmo, para além dos elementos considerados jurídicos, propõe ao jurista o relevante papel de compreender todos aqueles demais elementos que integram a realidade sobre a qual o direito atuará.[2]

Com efeito, o pluralismo metodológico nos constrange a conjugar as diversas dimensões normativas. Cabe-nos ultrapassar a validade (dimensão jurídica), perpassando pela eficácia (dimensão sociológica) e atingindo a legitimidade (dimensão filosófica).[3] Daí a idéia de sistema aberto, móvel, porque inconcluso, capaz de absorver as demandas concretas da realidade pública e privada.[4]

Talvez seja chegado o momento de se questionar a própria utilidade da noção de sistema na ciência do direito. De toda forma, almeja-se por enquanto ao menos por uma novel metodologia de realização do direito, tendo em vista a crise que o modelo vigente enfrenta diante dos problemas da sociedade contemporânea, tempos de incerteza e insegurança para as relações jurídicas.[5]

O processo de interpretação jurídica superou o clássico paradigma da aplicação, centrado na norma, no sistema e na subsunção, em proveito do paradigma judicativo-decisório, envolvendo o caso, os princípios e a razão prática.[6] A articulação das razões conceitual e prática reclama por habilidade no uso inferencial de cada conceito, o que sugere conhecer (capacidade de distinguir) suas implicações, fundamentos e invalidades.[7]

Para Castanheira Neves experimentamos uma radical transição metodológica entre a interpretação da lei e a realização do direito, porquanto a realização do direito não se identifica e não se esgota na interpretação da lei, também não sendo de se perceber a realização do direito em função da interpretação da lei, o que significa dizer que a definição de interpretação jurídica igualmente se altera da interpretação da lei para a interpretação do direito.[8]

Amaral preleciona que o paradigma da construção jurisprudencial, ou judicativo-decisório, não apenas demonstra a passagem do normativismo ao jurisprudencialismo no direito brasileiro, como principalmente ressalta a influência da interpretação nos meandros do pensamento jurídico na pós-modernidade, agora tida como uma operação intelectual única e integral, visando à concreta solução do problema.[9]

Foi em busca de cuidar dos reclamos e necessidades reprimidos no bojo das codificações civis que o século XX assistiu ao fenômeno da descodificação, tendência que parece reverter-se nos últimos tempos, com o surgimento de novos códigos em diversas regiões geográficas. Díez-Picazo, em eminente artigo sobre o tema, afirma haver indícios da sobrevivência da codificação enquanto técnica jurídica, com o que concordamos.[10]

O código civil seria, portanto, um repositório dos princípios e regras que exprimem os valores fundamentais destinados a legitimar a ordem jurídica privada.[11] Porém, sem esgotar a matéria, que está esparsa na legislação especial que se situa fora dos limites da codificação civil, consubstanciando uma especialização científica, o que pressupõe fissuras no seu corpo unitário, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente.[12]

A “era dos estatutos” desafia o civilista por suas peculiaridades técnicas.[13] Os denominados microssistemas jurídicos, nos quais o intérprete pode descobrir uma lógica autônoma, estão estruturados sobre princípios informadores próprios.[14] Enfim, recodificar significa tão somente conservar para o código a função de preparar um núcleo de princípios e de categorias regulatórias.[15]

Certamente imbricado com a normatividade constitucional, haja vista a unidade hermenêutica que nesta época constituem, refletindo no processo de constitucionalização do direito civil, isto é, na interpretação da legislação civil conforme a constituição. Muito perto, mas que com ele não se confunde, se situa o fenômeno da publicização, nada mais que a redução da autonomia privada pela intervenção estatal, coadunando com os propósitos do pós-positivismo jurídico.[16]

Daí a razão porque não assentimos à concepção napoleônica, repetida por Reale, da codificação civil enquanto “a constituição do homem comum”.[17] Por conseguinte, podendo esta ser entendida como a lei básica, mas não global, do novo direito civil brasileiro.[18] Um fato, porém, é de indiscutível constatação e relevância: o produto da inter-relação entre a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 é a pessoa humana (como valor) e sua dignidade (como princípio).[19]

3 Em busca da normatividade (“a norma da norma”) do caso concreto

A Constituição de 1988, no art. 1º, inciso III, ao consagrar a dignidade da pessoa humana como princípio constitucional fundamental, estruturante do Estado Democrático de Direito que instituiu, preceitua uma cláusula geral de tutela e promoção da personalidade.[20] Tepedino ensina que tal norma, além de estabelecer parâmetros para o legislador ordinário e para a atuação dos poderes públicos, também condiciona a atividade privada.[21]

Isso significa dizer que todas as relações jurídicas de direito civil devem estar adequadas à moldura constitucional da dignidade da pessoa humana, porquanto incidente sobre todas as situações subjetivas, previstas ou não no ordenamento jurídico, que tenham a personalidade como ponto referencial objetivo, em outros termos, a pessoa humana como sujeito e objeto de relações extrapatrimoniais.[22]

Não poderia ser diferente com o direito de família. Entre seus muitos princípios, correntes na doutrina civil atualizada, destacam-se, para o caso em análise, a dignidade da pessoa humana, o melhor interesse da criança e do adolescente, a solidariedade familiar, a afetividade e a função social da família.[23] Cabe aqui perfilar, ainda que de passagem, cada um deles.

A dignidade da pessoa humana tem como corolário imediato no direito civil a sua personalização, isto é, a pessoa humana como valor maior deste ramo jurídico, em detrimento do patrimônio. Na esfera da família isso conduz ao papel instrumental que esta tem a realizar na consecução do livre e pleno desenvolvimento da personalidade de seus membros, em especial no que concerne aos filhos.[24]

O melhor interesse da criança e do adolescente vem previsto no caput do art. 227 da Constituição, em que consta o dever da família de assegurar-lhes os direitos ali previstos. Posteriormente regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), tal princípio aparece com especial destaque no art. 4º, cujo parágrafo único explicita a compreensão da absoluta prioridade conferida aos direitos de crianças e adolescentes.[25]

A solidariedade familiar é uma projeção do objetivo fundamental de solidariedade social (art. 3º, I, da Constituição) para as relações de família, revelando-se constitucionalmente por meio da proteção à família (art. 226), à criança e ao adolescente (art. 227) e ao idoso (art. 230), o que impõe um convívio pautado no afeto e responsabilidade (no plano fático), bem como pela definição de novos direitos e deveres (no plano jurídico), para a entidade familiar e seus membros.[26]

A afetividade enquanto princípio jurídico decorre da conversão do afeto no principal alicerce das relações de família, pois a denominada família-função somente consegue justificar a permanência da entidade familiar se nele apoiada.[27] Este princípio logrou primazia sobre os aspectos de caráter patrimonial e biológico que envolviam o modelo anterior de família, redefinindo os contornos de diversos dos seus institutos jurídicos, como a paternidade, a adoção etc.[28]

A função social da família responde ao processo de funcionalização dos institutos jurídicos de direito privado, podendo ser vislumbrada na previsão do caput do art. 226 da Constituição, ao proclamar a família como base da sociedade, importando compreender que esta representa atualmente um locus privilegiado de busca da realização pessoal e da felicidade de cada um de seus integrantes.[29]

O debate em torno da felicidade é um dos temas centrais do cotidiano social. O modo de vida da sociedade de hiperconsumo nos possibilita a acumulação de incontáveis signos de prazer. Porém, os gozos materiais não estão habilitados a prover a satisfação existencial da pessoa humana, que não cessa sua contagem de frustrações, carências e decepções, particularmente em sua vida afetiva e familiar.[30]

A fronteira da transmodernidade tem demonstrado que uma de suas características é a desreferencialização do sujeito. A humanidade perde suas crenças e ideologias, refletindo, no espaço social, na gradual destruição dos valores fundamentais que serviam de referenciais comunitários, como a família. Uma ética econômica surge para substituí-los, trazendo consigo novas situações sociais subjetivas, que constituem retrocessos diante das conquistas democráticas.[31]

A individualização confronta a cidadania, causando-lhe sérias deteriorações. O indivíduo é o maior inimigo do cidadão. Esta tendência possibilita uma liberdade sem precedentes, mas igualmente a tarefa de enfrentar suas conseqüências. Há uma inversão do público pelo privado, fazendo do compartilhamento de intimidades uma idéia de participação na comunidade (frágil, ansiosa e solitária).[32]

Toda a abordagem doutrinária acima elaborada aponta para uma necessária valorização da família como prius social. A família enquanto sinônimo de comunicação, consciência e objetivos comuns. Enfim, onde a pessoa humana possa adquirir segurança para a formação de sua própria identidade, não importando o seu modelo de relacionamento, desde que o vínculo estabelecido esteja fundado no afeto, na solidariedade e na troca desinteressada.[33]

Mas a família também é ambiente de direitos, um espaço para alocuções normativas, encerrando na perspectiva projetos e discursos a fórmula direito – família – sociedade. Sua posição constitucional dentro da ordem social deixa evidente o intuito do legislador de construção de uma vida decente, centrada na figura do sujeito-cidadão.[34] Não é outra a conclusão que se pode extrair da sujeição da família ao princípio da socialidade na codificação civil em vigor, visando a superação do individualismo em proveito dos interesses sociais.[35]

O acórdão em comento deixa transparecer toda a arquitetura jurídica do novo direito civil de família estruturado consoante os ditames do Estado Democrático de Direito, da mesma forma que relativamente ao tema da interpretação jurídica. Nessa esteira, o Código Civil de 2002 recepcionou um sistema jurídico aberto, condizente com a renovação metodológica do direito, firmado em uma complexa estrutura principiológica, inaugurada com a Constituição de 1988.[36]

Destarte, a interpretação jurídica está voltada para a efetiva resolução do caso decidendo, abandonando como seu objeto o modelo tradicional de aplicação do texto da norma jurídica para conferir absoluta preferência à normatividade que esta mesma norma denota e proporciona. A norma jurídica tanto pode expressar um texto (dimensão fenomenológica e cultural), quanto uma normatividade (dimensão intencional e jurídica), sendo certo que a interpretação jurídica não visa a sua enunciação, mas, sobretudo, “a norma da norma”, ou seja, o seu conteúdo normativo-jurídico ou especificamente jurídico.[37]

4 Referências

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Anexo

Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais[38]

EMENTA: ADOÇÃO – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS – DIREITO FUNDAMENTAL – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – CANCELAMENTO DO ATO – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – EM ABSTRATO, NO CASO CONCRETO – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA / SOCIOLÓGICA – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – TEORIA DA CONCREÇÃO JURÍDICA – TÉCNICA DA PONDERAÇÃO – SITUAÇÃO FÁTICO-SOCIAL – CRIANÇA – PROTEÇÃO INTEGRAL, COM ABSOLUTA PRIORIDADE – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. Tem-se o conflito das realidades fático-social e jurídica, ocasionado pela escolha indevida do instituto da adoção, ao invés de tutela. Não se olvida que a adoção é irrevogável, mas o caso sob exame revela-se singular e especialíssimo, cujas peculiaridades recomendam (ou melhor, exigem) sua análise sob a ótica dos direitos fundamentais, mediante interpretação teleológica (ou sociológica), com adstrição aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando-se azo, com ponderação, à concreção jurídica, máxime por envolver atributo da personalidade de criança, advinda de relacionamento “aparentemente” incestuoso, até porque o infante tem proteção integral e prioritária, com absoluta prioridade, assegurada por lei ou por outros meios. (Inteligência dos arts. 5º da LICC; 3º e 4º, caput do ECA; e 226, caput e 227, caput da CF).

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0056.06.132269-1/001 – COMARCA DE BARBACENA – APELANTE(S): P. C. S. F. – APELADO(A)(S): M. G. S. F. – RELATOR: EXMO. SR. DES. NEPOMUCENO SILVA.

ACÓRDÃO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 06 de dezembro de 2007.

DES. NEPOMUCENO SILVA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. NEPOMUCENO SILVA:

VOTO

Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de recurso contra sentença (f. 33-34), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Família e Sucessões, da Comarca de Barbacena, nos autos de ação rotulada Cancelamento de Adoção ajuizada por P. C. S. F. (apelante) em desfavor de M. G. S. F. (apelada), a qual extinguiu o processo sem resolução de mérito, face à impossibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 295, I e parágrafo único, III c/c art. 267, I).

Nas razões recursais (f. 37-42), erige-se o inconformismo da apelante, argumentando, em síntese: que considera F. – filho da apelada e pai de seu filho – como sendo seu primo, mas que “a realidade jurídica transformou-os em irmãos”, gerando impedimento para uma união estável ou casamento; que busca o cancelamento da sua adoção para que possa contrair núpcias, pois juridicamente sua relação é considerada “espúria, incestuosa”; que o resgate e a manutenção de sua filiação biológica traduz a efetividade ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana; que a sua filha, “aos olhos da Lei, por ser fruto de uma relação ilegal, será inevitável que ela seja discriminada, sofra chacotas, seja apontada como filha de irmãos, fato que irá abalar de forma substancial sua estrutura psicológica e personalidade”; e que no registro de nascimento de sua filha os avós paternos e maternos são os mesmos.

Contra-razões, clamando o acolhimento da pretensão (f. 48-49).

Colheu-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.

P. A. S. (certidão, f. 6), filha de M. A. S., foi adotada, quando criança, por A. J. F. (falecido) e M. G. S. F. – esta, prima de sua mãe biológica – passando a chamar-se P. C. S. F. (certidão, f. 7).

O casal adotante já possuía dois filhos, sendo que a adotada (apelante) “veio a nutrir sentimento amoroso” por um deles (F. S. F.), advindo dessa relação a sua gravidez, que motivou o pedido de cancelamento de sua adoção, a fim de permitir a realização do casamento, já que os enamorados nunca tiveram sentimento fraternal.

No curso do processo (16/10/2006), nasceu L. S. S. F., filha de F. S. F. e de P. C. S. F. (apelante), constando do seu assento de nascimento os mesmos avós paternos e maternos (certidão, f. 44), restando afrontado o seu direito de personalidade, relativo ao nome (identidade pessoal), porque o ser humano não tem somente direitos à aquisição de um nome “mas também direitos de conhecer a forma como foi gerado, a identidade dos seus progenitores e, principalmente, através do conhecimento de seu patrimônio genético, terá direito à defesa de sua identidade genética” (Sílvio Romero Beltrão, in Direitos da Personalidade, São Paulo, Atlas, 2005, p. 119).

Trata-se de realidade fática – singular, diferenciada e especialíssima – cujo exame exige cautela e ponderação, porquanto envolve valores ético-constitucionais, impendendo exarar que “as disposições legais não esgotam todo o conteúdo da tutela da personalidade humana, surgindo aspectos que não encontram proteção nas normas legais existentes”, como ensina Sílvio Romero Beltrão (op. cit., p. 53).

A ilustre Promotoria de Justiça, preocupada com as graves conseqüências que poderão advir da relação tida como incestuosa, recomenda, verbis: “Embora tenhamos exaustivamente pesquisado doutrina e jurisprudência não fomos felizes em localizar nenhuma orientação para este caso singular. Seria de prudente arbítrio que instância superior apreciasse a matéria posta em exame para que sirva de bússola para novas prestações jurisdicionais” (f. 30).

Poder-se-ia, simplesmente, negar provimento ao recurso, ao singelo argumento de que “a adoção é irrevogável” (ECA, art. 48).

Porém, mesmo que se conclua pela improcedência do pedido na instância de origem, o jurisdicionado espera e faz jus a uma motivação razoável, que não traduza, apenas, a menção a um dispositivo legal. Interpretar a lei é buscar o seu real sentido e alcance, com adstrição ao seu caráter teleológico (ou sociológico), como se extrai do art. 5º da LICC, norma de sobredireito, verbis: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Não pode o julgador, pois, olvidar que “A melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças”. (STF, Ciência Jurídica, 42:58).

Tem-se, de um lado, o texto letárgico e indiferente da lei, que estabelece a irrevogabilidade da adoção; de outro, prerrogativa fundamental, atinente à dignidade da pessoa humana, cuja peculiaridade e especificidade, do caso concreto, recomenda (ou melhor, exige) a análise sob inspiração hermenêutico-constitucional, com engenhosidade intelectual, social e jurídica, a fim de se alcançar o escopo magno da jurisdição: a pacificação social.

Acerca da interpretação teleológica (ou sociológica), com o costumeiro brilho, em anotação ao art. 5º da LICC, ensina Maria Helena Diniz:

“A interpretação teleológica é também axiológica e conduz o intérprete-aplicador à configuração do sentido normativo em dado caso concreto, já que tem como critério o fim prático da norma de satisfazer as exigências sociais e a realização dos ideais de justiça vigentes na sociedade atual. [...] O art. 5º está a consagrar a eqüidade como elemento de adaptação e integração da norma ao caso concreto. A eqüidade apresenta-se como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. Nesta sua função, a eqüidade não pretende quebrar a norma, mas amoldá-la às circunstâncias sociovalorativas do fato concreto no instante de sua aplicação” (in Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 158/159).

Não se trata, aqui, de revogação proposta pelo adotante decorrente, por exemplo, do nascimento posterior de filho; nem de tentativa de restabelecimento do poder familiar dos pais naturais. Tem-se caso outro – diferenciado e relevante – que envolve, inclusive, atributo atinente ao estado da pessoa. Refiro-me à criança recém-nascida (certidão, f. 44) que, de fato, é fruto do amor de seus pais (primos), mas, juridicamente, provinda de relação incestuosa, já que seus pais são irmãos adotivos.

Incesto é a “união sexual ilícita entre parentes consangüíneos, afins ou adotivos”, sendo o infante tido como “torpe, incasto, incestuoso”, como se infere do Dicionário Aurélio Eletrônico (v. 3.0).

Essa a pecha, mácula e nódoa, que estigmatizarão a criança por toda a sua vida, pois estará marcada a ferrete por circunstância a que não deu causa, simplesmente porque o Judiciário se apegou exacerbadamente à interpretação meramente gramatical do dispositivo legal, reconhecendo, por via tergiversa, a aplicabilidade da parêmia latina in claris cessat interpretatio.

A adoção – instituto escolhido para dar assistência à apelante, quando ainda criança – não era o ideal, porque “em se tratando de parentes, melhor será a aplicação da tutela, que também satisfaz plenamente a colocação do menor em lar substituto até que atinja a maioridade civil” (Paulo Lúcio Nogueira, in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 54).

A desconfortável situação vivenciada pela apelante e seu companheiro-primo-irmão, que agora têm uma filha de tenra idade, advinda dessa união, demonstra o acerto dessa preleção doutrinária.

Não se trata de anulação do ato jurídico (adoção), porque não se apresenta inquinado por qualquer vício que a justifique; não se trata, também, propriamente, de revogação da doação, porque o pedido não é formulado pela adotante.

Trata-se de invalidação da adoção em decorrência de múltiplos fatores: preterição, àquela época, do instituto adequado (tutela); superveniência fático-social (relacionamento amoroso entre a adotada e seu primo-irmão adotivo); efetividade da dignidade da pessoa humana (criança advinda do relacionamento); prevalência da situação fática à jurídica (nunca houve entre os envolvidos sentimento fraternal); e união acolhida e reconhecida no meio sociofamiliar.

O caso sob exame reclama a releitura do texto legal, sob inspiração sociológica, pena de preterição do conteúdo pelo invólucro e de prevalência da literalidade do texto legal sobre a mens legis, porque

“a finalidade da norma não é ser dura, mas justa; daí o dever do magistrado de aplicar a lei ao caso concreto, sem desvirtuar-lhe as feições, arredondando as suas arestas, sem, contudo, torcer-lhe a direção, adaptando a rigidez de seu mandamento às anfractuosidades naturais de cada espécie. [...] É, indubitavelmente, o art. 5º da Lei de Introdução que permite corrigir a inadequação da norma à realidade fático-social e aos valores positivados, harmonizando o abstrato e rígido da norma com a realidade concreta, mitigando seu rigor, corrigindo-lhe os desacertos, ajustando-a do melhor modo possível ao caso emergente.

[...]

O sentido normativo requer a captação dos fins para os quais se elaborou a norma, exigindo, para tanto, a concepção do direito como um sistema dinâmico, o apelo às regras da técnica lógica válidas para séries definidas de casos, e a presença de certos princípios que se aplicam para séries indefinidas de casos, como o de boa-fé, o da exigência de justiça, o do respeito aos direitos da personalidade, o da igualdade perante a lei etc.

[...]

Daí ser íntima a relação entre ideologia, ciência do direito e aplicação jurídica, pois o enfoque hermenêutico deverá ser feito sob a luz da teoria da concreção jurídica, caracterizada pela circunstância de estabelecer a correlação entre norma, fato e valor, visando a uma decisão judicial que, além das exigências legais, atenda aos fins sociais e axiológicos do direito. Por isso um sistema jurídico em dada situação concreta de decisão terá que proceder a uma simplificação, ou seja, neutralizar os valores através da ideologia”.

Concluindo, assevera Maria Helena Diniz que

“a função jurisdicional, quer seja ela de subsunção do fato à norma, quer seja de integração de lacuna normativa, ontológica ou axiológica, não é passiva, mas ativa, contendo uma dimensão, nitidamente criadora de norma individual, uma vez que os juízes despendem, se for necessário, os tesouros de engenhosidade para elaborar uma justificação aceitável de uma situação existente, não aplicando os textos legais ao pé da letra, atendo-se, intuitivamente, sempre às suas finalidades, com sensibilidade e prudência objetiva, condicionando e inspirando suas decisões às balizas contidas no sistema jurídico, sem ultrapassar, por um instante, os limites de sua jurisdição”. (op. cit., p. 159/169/172).

É sob esse estímulo, preocupado com os direitos fundamentais da criança nascida desse relacionamento, os quais gozam de proteção integral, assegurada por lei ou por outros meios, com absoluta prioridade, que busco, mediante a técnica da ponderação, permitir a qualificação dessa convivência (criança e seus pais) como família, base da sociedade, com especial proteção do Estado (arts. 3º 4º, caput do ECA c/c arts. 226, caput e 227, caput da CF), medida que se impõe, também, sob a égide principiológica da proporcionalidade e da razoabilidade.

Tratando desse princípio, sob o título “O Novo Código Civil e a interpretação conforme a Constituição”, preleciona Inocêncio Mártires Coelho (in O Novo Código Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale, São Paulo, LTr, 2003, p. 45-46), verbis:

“o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”.

No âmbito do Direito Constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo à obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial à própria idéia de Estado de Direito pela sua íntima ligação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. Essa interdependência se manifesta especialmente nas colisões entre bens ou valores igualmente protegidos pela Constituição, conflitos que só se resolvem de modo justo ou equilibrado, fazendo-se apelo ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual é indissociável da ponderação de bens e, ao lado da adequação e da necessidade, compõe a proporcionalidade em sentido amplo.

Assim resumidos, pode-se dizer, a título de conclusão pontual, que esses princípios revelam pouco ou quase nada do alcance, praticamente ilimitado, de que se revestem para enfrentar os desafios que, a todo instante, são lançados aos aplicadores da Constituição por uma realidade social em permanente transformação.

Daí a necessidade, de resto comum a todos os instrumentos hermenêuticos, de que sejam manejados à luz de casos concretos, naquele interminável balançar de olhos entre objeto e método, realidade e norma, para recíproco esclarecimento, aproximação e explicitação.

O posicionamento adotado não diz respeito, nessa seara recursal, ao mérito da decisão. Os argumentos dão lastro, apenas, à infirmação da “aparente” impossibilidade jurídica do pedido, permitindo que este, retornando os autos à sua origem, possa ser apreciado, com aperfeiçoamento da relação processual e a devida instrução probatória, mediante depoimentos pessoais e de testemunhas.

Frisa-se que o nascimento da criança, depois da propositura da ação, configura fato superveniente – jus superveniens – que deve ser sopesado pelo julgador, mesmo de ofício, nos termos do art. 462 do CPC, não se descurando que a sentença é

“ato de vontade, mas não ato de imposição de vontade autoritária, pois se assenta num juízo lógico. Traduz-se a sentença num ato de justiça, da qual devem ser convencidas não somente as partes como também a opinião pública. Portanto aquelas e esta precisam conhecer dos motivos da decisão, sem os quais não terão elementos para se convencerem do seu acerto. Nesse sentido diz-se que a motivação da sentença redunda de exigência de ordem pública” (Moacyr Amaral Santos, in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, v. 3, p. 19).

A espécie não permite ao Tribunal julgar desde logo a lide (CPC, art. 515, § 3º), até porque o pólo passivo da demanda deverá ser integrado, também, pela mãe biológica da apelante, frisando-se que “O litisconsórcio, quando necessário, é condição de validade do processo e, nessa linha, pode ser formado a qualquer tempo, enquanto não concluída a fase de conhecimento” (STJ, 3ª T., AI 420.256/RJ-AgRg, Rel. Min. Ari Pargendier, j. 30/08/2002, dec. unân., DJU 18/11/2002, p. 214).

Ante tais expendimentos, reiterando vênia, dou provimento ao recurso para, anulando a sentença, reconhecer, abstratamente, a possibilidade jurídica do pedido, no caso concreto, determinando o retorno dos autos à sua origem, a fim de que o feito tenha o seu regular prosseguimento, com as recomendações alhures.

Custas, recursais, ex lege.

É como voto.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MAURO SOARES DE FREITAS e DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA.

SÚMULA: DERAM PROVIMENTO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0056.06.132269-1/001

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[1] Referência: BARROSO, L. A. Desmitificando as relações de família no novo direito civil. In: Fabíola Santos Albuquerque; Marcos Ehrahardt Júnior; Catarina Almeida de Oliveira (Org.). Famílias no direito contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 121-141.

[2] MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo de Brandom e a argumentação jurídica. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.). O Brasil que queremos: reflexões sobre o Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006. p. 105/118. BRANDOM, Robert B. Hacerlo explícito: razonamiento, representación y compromiso discursivo. Traducción Ángela Ackermann Pilári y Joana Rosselló. Barcelona: Herder, 2005. p. 162 e ss.

[3] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 6. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 91.

[4] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. p. 103-104. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução José Lamego. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 241.

[5] AMARAL, Francisco. Uma carta de princípios para um direito como ordem prática. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Coord.). O direito e o tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas – Estudos em homenagem ao professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 130-131.

[6] Ibidem, p. 132.

[7] BRANDOM, Robert B. La articulación de las razones: una introducción al inferencialismo. Traducción Eduardo de Bustos y Eulalia Pérez Sedeño. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p. 14.

[8] NEVES, A. Castanheira. O actual problema metodológico da interpretação jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. v. 1. p. 11.

[9] AMARAL, Francisco. O código civil brasileiro e o problema metodológico de sua realização. Do paradigma da aplicação ao paradigma judicativo-decisório. In: TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil: direito patrimonial e direito existencial – Estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. São Paulo: Método, 2006. p. 4/21-22.

[10] LEÓN, Luís Díez-Picazo y Ponce de. Codificación, descodificación y recodificación. Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. 45, f. 2, p. 473-484, abr./jun. 1992. p. 481.

[11] AMARAL, Francisco. Uma carta..., Ob. cit., p. 129.

[12] LEÓN, Luís Díez-Picazo y Ponce de. Ob. cit., p. 478.

[13] TEPEDINO, Gustavo. O código civil, os chamados microssistemas e a constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 4.

[14] IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción Luis Rojo Ajuria. Barcelona: Bosch, 1992. p. 38.

[15] CALDERALE, Alfredo. Diritto privato e codificazione in Brasile. Milano: Giuffrè, 2005. p. 1-2.

[16] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.). Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 198-199.

[17] REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2. ed. reform. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 3. MAZZEI, Rodrigo Reis. Notas iniciais à leitura do novo código civil. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. LXX.

[18] AMARAL, Francisco. Direito civil..., Ob. cit., p. 156.

[19] AMARAL, Francisco. Uma carta..., Ob. cit., p. 130.

[20] MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da personalidade. In: VIEIRA, José Ribas (Org.). 20 anos da constituição cidadã de 1988: efetivação ou impasse institucional? Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 374.

[21] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 51.

[22] Ibidem. MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. cit., p. 373.

[23] TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008. v. 5. p. 25 e ss.

[24] TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit., p. 396-398.

[25] DIAS, Maria Berenice. Manuel do direito das famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 65-66.

[26] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio da solidariedade familiar. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, a. 9, n. 0, p. 144-159, out./nov. 2007. p. 149-150.

[27] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 179 e ss.

[28] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 47 e ss.

[29] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. Função social da família. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Função social no direito civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 127.

[30] LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. Tradução Maria Lúcia Machado. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 153/157-158/168-171.

[31] COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro: transmodernidade, direito, utopia. 2. ed. rev. Curitiba: Juruá, 2007. p. 30/60 e ss.

[32] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. p. 46-47.

[33] PEZZELLA, Maria Cristina Cereser; SILVA, Fernanda Pappen da. Os seres sujeitos de direitos em família. In: SILVA FILHO, José Carlos Moreira da; PEZZELLA, Maria Cristina Cereser (Coord.). Mitos e rupturas no direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 345.

[34] FACHIN, Luiz Edson. Inovação e tradição do direito de família contemporâneo sob o novo código civil brasileiro. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 27, p. 95-121, 2º sem. 2004. p. 95-96.

[35] SOARES, Mário Lúcio Quintão; BARROSO, Lucas Abreu. A dimensão dialética do novo código civil em uma perspectiva principiológica. In: BARROSO, Lucas Abreu (Org.). Introdução crítica ao código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. passim.

[36] AMARAL, Francisco. A interpretação jurídica segundo o código civil. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 29, p. 19-41, 2º sem. 2005. p. 21.

[37] NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 142-144.

[38] AC n. 1.0056.06.132269-1/001 – Comarca de Barbacena, Rel. Des. Nepomuceno Silva, 5ª Câmara Cível, TJMG, j. 06/12/2007, p. 09/01/2008.